En cuanto a las clases de contadores en el Derecho sucesorio español es preciso distinguir que:

1º) Por el origen de su nombramiento, pueden ser:

    – Designados por el causante, en testamento o por acto “inter vivos”

    – Dativos, nombrados por el Juez a instancia de los interesados

2º) Por el número de contadores

    – Puede el testador nombrar uno o varios contadores, en cuyo caso pueden ser designados sucesiva o simultáneamente, y éstos mancomunados o solidarios; en este caso la presunción legal es la mancomunidad. Si por cualquier causa falta uno de los comisarios mancomunados, impidiendo que el mecanismo previsto por el testador funcione, la DGRN entiende que la institución caduca.

En cuanto a los elementos distinguimos:

A) PERSONALES.

1º) Personas legitimadas para ser nombradas contador-partidor. Puede ser nombrado contador partidor cualquier persona que tenga capacidad de obrar plena.

El Código Civil, señala una sola excepción: no puede ser contador-partidor el coheredero, pues no tiene la objetividad e imparcialidad que requiere el cargo.

Se plantean dudas en ciertos supuestos:

a) Heredero que renuncia a la herencia. Cesa la prohibición, según la generalidad de la Doctrina  y el Tribunal Supremo en Sentencia de 1962.

b) Cónyuge viudo. La Jurisprudencia lo rechaza por ser heredero forzoso en cuanto a su cuota usufructuaria; sólo podrá ser contador partidor en el caso de que renuncie a la herencia y  a los gananciales.

En la Ley de Derecho Civil de Galicia:

Artículo 283.- En el propio testamento o en escritura pública, el testador podrá encomendar la facultad de hacer la partición de la herencia a quien no sea partícipe en la misma.

Artículo 284.- 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el testador podrá nombrar contador-partidor al cónyuge sobreviviente al que sólo hubiera asignado el usufructo universal, sin perjuicio de otras facultades que también pudiera atribuirle.

2. Salvo dispensa del testador, estas facultades únicamente podrán ser ejercitadas mientras el sobreviviente permanezca viudo, y dentro del plazo fijado por el causante. Si no lo fijara, el cónyuge podrá ejercitarlas mientras viva.

c) Legitimarios. Quedan excluidos por la misma razón y con la misma excepción que el caso anterior.
   
d) Legatario de parte alícuota. No puede ser contador, pues es un interesado en el que concurre el mismo conflicto de intereses que en el heredero.

En Cataluña, excepcionalmente y pensando en el cónyuge viudo, se per-mite que el legatario de parte alícuota sea contador partidor cuando sea ascendiente de todos los herederos. (art. 56 CSC).

e) Notario autorizante del testamento o confesor del testador en su última enfermedad. Podrán ser designados albaceas o contadores-partidores, de acuerdo con el  art. 139 del Reglamento Notarial y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, respectivamente.

2º) Capacidad para ser contador-partidor. Por aplicación de las normas del mandato (art. 1716 del Código Civil.) y del albaceazgo (art. 893 del ), será necesaria capacidad para obligarse.

3º) ¿Pueden los herederos de común acuerdo prescindir del contador-partidor?

Las opiniones doctrinales son divergentes. DIEZ PICAZO lo admite sólo cuando el testador lo haya previsto expresamente pero, para ALBALADE-JO, los herederos podrán prescindir del contador-partidor, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente y ello por dos razones:

1ª.- si pueden lo más, prescindir de la partición practicada por el testador y pactar la indivisión, podrán lo menos, que es  prescindir del contador-partidor,

2ª.- por el propio fundamento del cargo, cuya misión es evitar litigios entre los herederos.

Así, pese a la opinión en contra del Tribunal Supremo, los herederos pue-den decidir continuar en indivisión, constituir una sociedad a la que apor-ten el caudal hereditario e, incluso, partirlo de modo distinto al pretendido por el comisario.

No obstante, la partición realizada por el contador es inscribible sin aprobación de los herederos y legitimarios, a tenor de la Res. de 10 enero 2012.

En Cataluña y Navarra se permite a los herederos prescindir del contador partidor por acuerdo unánime salvo que el testador  haya dispuesto otra cosa.

B) OBJETIVOS.-

El contador-partidor tendrá las facultades que le haya atribuido el testador, sin perjuicio de las normas imperativas, y, en su defecto, las de contar y partir el caudal, esto es, realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes hereditarios. Habrá que distinguir:
         
    – Actos particionales, para los que está facultado.

    – Actos dispositivos, para los requiere autorización de los herederos.

Así, están facultados, por sí solos,  para:

        1.- Interpretar el testamento, como facultad de carácter instrumental, e incluso corregirlo cuando se trate de evidentes errores cometidos por el causante.

        2.- Liquidación de la sociedad de gananciales. La jurisprudencia y la práctica notarial, entienden que el contador puede liquidar la sociedad de gananciales con el solo concurso del cónyuge, sin intervención de los herederos del fallecido, solución expresamente acogida en la Compilación Navarra.

        3.- Fijación de deudas, cargas y gastos de la herencia y reducción de legados.   

        4.- Determinación de donaciones colacionables, de acuerdo con la DGRN, en Resolución de 1927.

    5.- Fijación de legítimas, sin perjuicio del derecho de impugnación que  asiste a los legitimarios perjudicados.

    6.- Adjudicaciones relativas al pago de deudas. De acuerdo con la DGRN en Resoluciones de 29 abril 1913 y 20 septiembre 1933, sólo son actos de verdadera partición las adjudicaciones para pago de deudas del causante hechas a favor de los herederos.

    7.- Entrega de legados. A pesar del artículo 885 del Código Civil y, con base en el art. 81 R.H. que le legitima para entregar legados de inmuebles, ROCA estima que puede entregar toda clase de legados.

    8.- Las adjudicaciones de bienes a los coherederos en pago de sus cuotas. El comisario se halla sujeto a la regla de homogeneidad del Art. 1061 del Código Civil ya que si bien su aplicación no supone una igualdad ma-temática absoluta, ni la participación de cada heredero en todos y cada uno de los bienes hereditarios, tampoco se puede exagerar la relatividad del precepto, el cual es facultativo para las particiones realizadas por el testador o herederos mayores de edad, pero obligatorio para el contador-partidor (Res. 10 diciembre 2004).

No obstante, según la DGRN, podrá hacer uso de la facultad que concede el art. 1062 cuando se den sus presupuestos. Según la Res de 16 de septiembre de 2008,  la partición de herencia hecha por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque éstos sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones, que se concretan en la simple facultad de hacer la partición, siendo presupuesto básico de la partición hereditaria que, si es posible, deben formarse lotes iguales o proporcionales, no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (artículos 1.061, 1.062, 1.056 y 841 y siguientes del Código Civil). No obstante, la adjudicación hecha a uno de los herederos, con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria, no implica enajenación (Res. de 22  febrero  1943, 6  abril  1962, 2  enero  2004 y 14  abril  2005) de acuerdo con el art 1062 del Código Civil, por lo que no se requiere el consentimiento de los herederos, pudiendo hacer la adjudicación el contador-partidor. Esa regla legal de la posible igualdad (que, según la doctrina jurisprudencial no exige igualdad matemática o absoluta; así, la STS de 25 noviembre 2004) es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero.

En cuanto a la facultad que establece el art. 841 del Código Civil, si decide utilizarla, deberá comunicarlo, necesariamente antes del año del fallecimiento del causante, a los perceptores del metálico. Si después el pago no se realiza en el año siguiente o en el plazo convenido o se rechaza la opción, la partición realizada por el contador queda sin efecto y los bienes vuelven a la indivisión, siendo necesaria una nueva partición que realizarán los herederos, no el contador, dada la remisión que realiza el art. 842.

    9.- Las rectificaciones en la partición. El contador puede realizar-las si varían los sujetos o los bienes, pero siempre del plazo que le haya sido fijado.

El contador partidor no puede verificar adjudicaciones en pago, pues se trata de actos de enajenación que implican la transmisión de la propiedad, ni respecto de los coherederos ni de un extraño.

El Tribunal Supremo aplica analógicamente a los contadores-partidores el plazo establecido para los albaceas en los art. 904 a 906 del Código Civil, con el fin de que estos no puedan diferir indefinidamente la partición de la herencia; según su Sentencia de 18 septiembre 2006, la partición efectuada por comisario o contador-partidor fuera de plazo es nula.

C) FORMALES.

Forma de designación del contador-partidor. Por acto inter vivos y mortis causa. En el primer caso MANRESA y VALVERDE entienden que será necesario hacer la designación en documento público, ya que, por analogía con la figura del poder,  será aplicable el art. 1280, 1 y 5.

Forma de practicar la partición. La partición por el contador, en principio, no está sujeta a forma alguna pero, si desea acceder al Registro de la Propiedad, deberá constar escritura de partición o escritura o acta de protocolización de las operaciones particionales, de acuerdo con el art. 80.1 del Reglamento Hipotecario.

Existiendo algún heredero sujeto a patria potestad, tutela o curatela. No es necesaria aprobación judicial, tal y como reconoce la mayoría de la Doctrina, el TS y la DGRN con base en el art. 1057.3 establece que “lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”.

La falta de citación no hace nula la partición, sino anulable, quedando subsanada con la confirmación posterior de los interesados o sus representantes. Por supuesto que, si existiera entre ambos conflicto de inter-eses, se nombrará defensor judicial, que, sin embargo, no será necesario si debe realizar la partición de una herencia a la que están llamados un incapacitado y su tutor, que resulta adjudicatario de un lote de bienes, toda vez que el contador partidor ejercita facultades que le corresponden por derecho propio, no como representante de cualquiera de los interesa-dos en la partición (Res. 10 enero 2012).

Efectos. La partición de la herencia hecha por el contador-partidor, es plenamente válida y eficaz, como si la hubiese hecho el mismo testador.

En este sentido, la Res. de 24 marzo 2001 considera que la partición es válida e inscribible sin necesidad de contar con el consentimiento de los herederos o legitimarios, y que sólo un Juez puede declarar la disconformidad de la interpretación del testamento hecha por el contador con lo querido por el testamento, siendo materia excluida de la calificación registral. Aclaran, no obstante, las Res. de 19 septiembre 2002, 13 octubre 2005 y 20 julio 2007 que, si bien la partición es realizada por el contador partidor es inscribible aunque no se acredite la aceptación de la herencia por los herederos, en tanto no conste dicha aceptación expresa o tácita, la inscripción se practicará sujeta a la condición suspensiva de la aceptación.

 

Todo ello salvo mejor criterio que ruego compartas en info@knm-abogados.es