El derecho a pedir la partición debe partir del principio doctrinal ampliamente aceptado de que las situaciones de comunidad implican un estado antieconómico y antijurídico.

En el Código Civil  español se recoge que si el causante no ha procedido directamente o a través de otra persona la partición, ésta corresponde a los coherederos.

Dispone el Art. 1051 que “Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohiba expresamente la división«. Pero, aún cuanto la prohiba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad”.

Según el Art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador o por acuerdo de los coherederos o por resolución judicial.

Pero el principio de divisibilidad de la herencia tiene excepciones:

1º) Que el testador la prohíba. Ahora bien, este derecho no es ilimitado:

    – La división tendrá lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad, lo cual deberá aplicarse con las debidas adaptaciones.

    – La prohibición no puede afectar a la intangibilidad cualitativa de la legítima, sin perjuicio de la formulación de cláusulas tales como la “cautela socini”.

2º) Límite temporal. La mayoría estima aplicable el plazo máximo de 10 años del Art. 400. Sin embargo la STS 21 XII 2000, permite que el testador imponga la indivisión hasta que se produzca un hecho cierto, más allá de los 10 años.

El posible pacto de indivisión entre coherederos se  funda en:

    – La autonomía de la voluntad.

    – La renunciabilidad del derecho a pedir la partición, siempre que la renuncia no sea perpetua o definitiva, pues se admite para la comunidad de bienes. El límite temporal que se aplicará es sin duda el de 10 años.

Puede suceder la suspensión de la partición, cuando existe una situación de incertidumbre que impide practicarla. Vgr.:

    – Cuando la viuda quede encinta Art. 959 y ss., que DIEZ PICAZO  extiende a cualquier concebido a la muerte del testador llamado a la herencia, aunque la madre no sea la viuda.          

    – Cuando se halle pendiente un juicio de filiación de algún llamado. (ROCA y LACRUZ). Supuesto contemplado en Cataluña, que añade la existencia de un expediente de adopción

    – Si hay constituida una fundación en el testamento, lo cual se recoge expresamente el CSC.

Puede ser posible también que se produzca oposición por los acreedores, que luego veremos, conforme al Art. 1082 del CC.

En cuanto a las personas legitimadas para pedir la partición señalar tal y como establece el CC que:

“Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”.

Puede, pedir la partición el coheredero; el fiduciario y el fideicomisario; y el instituido bajo condición resolutoria, pero también podrán hacerlo el:

– Cónyuge supérstite: Su presencia es siempre necesaria en las operaciones de liquidación de una herencia y no puede realizarse la partición en que este interesado, sin su concurso o representación.

– Legitimario que no sea heredero: CAMARA, pues tiene interés en conocer si el testador ha respetado su legítima.

– Legatarios de parte alícuota: por ser miembros de la comunidad hereditaria y por poder promover el juicio de división de la herencia. Art. 782 LEC

– Personas casadas: Aclara innecesariamente el Art. 1053 que: “cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”.

– Herederos instituidos bajo condición suspensiva: el Art. 1054 señala que “los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saber que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición”.

– Los herederos de un heredero: El Art. 1055 recoge que “si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación”.

– Cesionarios de los herederos o legatarios de parte alícuota: Pueden pedir la partición por ser miembros de la comunidad hereditaria y por analogía con la comunidad ordinaria (Art. 403).

– Acreedores de la herencia: CASTAN lo admitía sobre la base de la anterior LEC, que les autorizaba para promover los juicios de testamentaría y abintestato. Hoy el Art. 782 LEC lo rechaza expresamente, sin perjuicio de las acciones contra la herencia o la comunidad hereditaria.

– Acreedores particulares del heredero: CASTAN lo admitía en el caso en que el heredero hubiese repudiado la herencia en perjuicio de sus acreedores, como complemento del Art 1001. El Art. 782 LEC lo rechaza sin perjuicio de las acciones contra los herederos.

En cuanto a la capacidad para solicitar la partición es de aplicación la regla general. Art. 1052 C.C.:

“Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”.

Son reglas especiales de esa capacidad:

1º) Menores bajo patria potestad. Habrán de pedir la partición el padre o padres que la ejerzan.

Si existiera conflicto de intereses de uno de los padres con el menor, lo hará el otro, y si lo hubiera con ambos, se nombrará defensor judicial, art. 163 Cc.

Si a la partición concurren el viudo y los hijos menores, ¿es necesaria la intervención del defensor judicial?  Según la DG:

– En principio existe contraposición de intereses tanto para la liquidación de la sociedad conyugal como para las operaciones de partición, especialmente cuando existan bienes presuntivamente gananciales. R. 14 III 1991., 3 IV 1995.

– Sin embargo, no existirá colisión, cuando la partición se realiza sobre un único bien hereditario, que se adjudica en porciones indivisas coincidentes con las cuotas hereditarias de cada partícipe. R., 10 I 1994, 6 II 1995. 

2º) Menores emancipados. La doctrina, LACRUZ le reconoce capacidad, siempre que la partición se realice respetando las disposiciones sobre la formación de lotes.

3º) Menores o incapacitados bajo tutela. Podrá pedir y  hacer la partición el tutor, sin autorización judicial, pero una vez hecha requerirá aprobación judicial. Art. 272 C.C.

4º) Incapacitados y pródigos sujetos a curatela. Si nada establece la Sentencia habrán de actuar asistidos del curador.

5º) Ausentes. Pedirá la partición el representante legal. Art. 184.

6º) Personas casadas. En cuanto a las personas casadas no existe en España ninguna limitación desde la ley de 2 de mayo de 1975, que dejó redactado el art.1053 de la siguiente forma: “Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”

En relación a la responsabilidad, el art. 995 nos dice: “Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.”