La Partición efectuada por los herederos se recoge en el artículo 1.058 del Código Civil español: “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.

Se trata de un verdadero contrato plurilateral entre los coherederos, que se rige por dos principios esenciales:

1º Subsidiariedad: pues sólo procede si el testador no ha hecho la partición, ni ha encomendado a otro tal facultad, ni se hace uso de la figura del contador dativo. Sin embargo, en la práctica tiene gran importancia por la poca frecuencia de la partición testamentaria, y ser muchos los testamentos que no designan comisario.

2º Unanimidad: resulta del artículo 1.059. Hay que recordar, como hemos visto que, para que el voto de un coheredero no obligue a acudir a la vía judicial, se introduce la figura del contador partidor dativo.

El principio de unanimidad implica la necesidad de que concurran todos los herederos, tanto los voluntarios como los forzosos y los legatarios de parte alícuota. Así resulta de los artículos 1058 y 1059 del Código Civil. Sin embargo, del artículo 1.080 parece deducirse lo contrario. Para la inscripción en el Registro de la Propiedad es preciso que se cumpla con el principio de unanimidad tal y como ha establecido reiteradamente la DGRN.

Capacidad: A la vista de los art. 1.052 del Código Civil, que exige para pedir la partición la libre administración y disposición de los bienes, y  1.058 del Código Civil que exige para realizar la partición la libre administración y ser mayor de edad, se entiende que se precisa distinta capacidad para:

a) Pedir la partición, que es un acto de disposición.
b) Realizar la partición, que es un acto de especificación que no excede de la mera administración, siempre que la partición se limite a partir la herencia conforme a los artículos 1.061 y 1.062; si se aparta de esto, con concesiones recíprocas, es un acto de enajenación y se exigirá la plena capacidad de obrar.

En consecuencia, si todos los herederos son mayores de edad y tienen la libre administración de sus bienes, podrán realizar la partición de la manera que tengan por conveniente, incluso apartándose de la voluntad del testador o de normas no imperativas; e incluso, con el consentimiento del cónyuge viudo y todos los herederos, pueden adjudicarse bienes de la herencia sin previa liquidación de la sociedad de gananciales.  Es decir, rige entre ellos el principio de autonomía de la voluntad, dada su naturaleza contractual.

Pero si intervienen menores o incapacitados, el artículo 1060 del Código Civil establece que: “Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación de Juez, si este no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.

Ello nos obliga a distinguir:

a) Menores bajo patria potestad. Habrán de intervenir en la partición el progenitor o progenitores que ejerzan la patria potestad. Si existiera conflicto de intereses de uno de los padres con el menor, lo hará el otro, y si lo hubiera con ambos, se nombrará defensor judicial.

Si a la partición concurren el viudo y los hijos menores, ¿es necesaria la intervención del defensor judicial?  Según la DGRN:

1º.- En principio existe contraposición de intereses tanto para la liquidación de la sociedad conyugal como para las operaciones de partición, especialmente cuando existan bienes presuntivamente gananciales. (Resoluciones de 14 marzo 1991 y  3 abril 1995).

2º.- Sin embargo, no existirá colisión, cuando la partición se realiza sobre un único bien hereditario, que se adjudica en porciones indivisas coincidentes con las cuotas hereditarias de cada partícipe. 

b) Menor emancipado. La mayoría le reconoce capacidad para intervenir en la partición, por considerarla como acto de administración, siempre que respete las disposiciones sobre la formación de lotes. En Cataluña, el Código de Sucesiones exige asistencia de sus padres o curador.

c) Menores e incapacitados bajo tutela. No se aplica el artículo 1060 del Código Civil, sino el 272: “No necesitarán autorización judicial la partición de la herencia ni la división de la cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial”.

En cuanto a la legitimación para intervenir en la partición beben intervenir necesariamente en la partición todos los miembros de la comunidad hereditaria; es decir:
   
– Todos los herederos

    – Cónyuge superstite.

    – Legitimario que no sea heredero, por su respectiva cuota.

    – Legatarios de parte alícuota. Ésta resulta de la LEC, que le reconoce una serie de derechos como son reclamar la división de la herencia (artículo 782,1), ser citado en la división judicial de la herencia (artículo 783,2), ser miembro de la Junta (artículo 784,1) y ser cita-do a la formación de inventario (artículo 793,3)

    – Cesionarios de los herederos o legatarios de parte alícuota, al igual que los cedentes, pues siguen siendo herederos y, por tanto, titulares pasivos de las deudas hereditarias.

Pueden intervenir en la partición:

    – Los acreedores de la herencia

    – Los acreedores particulares de los herederos, aunque sólo a efectos fiscalizadores.
   
En cuanto a la forma que ha de concurrir la partición negocial sigue el principio de libertad de forma consagrado en los artículos 1278 y siguientes del Código Civil, sin perjuicio de las ventajas que conlleva una partición en forma pública. No obstante, si en la herencia existen bienes inmuebles y se quiere inscribir su adjudicación en el Registro de la Propiedad, será necesario el otorgamiento de escritura pública por todos los interesados o la escritura o acta de protocolización del cuaderno particional. (artículo 80.1.a) RH).

Todo ello salvo mejor criterio que ruego compartas en info@knm-abogados.es