El Derecho subsidiario reúne las fuentes no escritas del Derecho europeo de origen jurisprudencial. El Tribunal de Justicia utiliza esas fuentes como normas jurídicas en caso de insuficiencia del Derecho primario y/o del Derecho derivado. Tales fuentes comprenden los principios generales del Derecho y las normas del Derecho internacional público.
En cuanto a los derechos fundamentales, considerados durante mucho tiempo por el Tribunal de Justicia como principios generales del Derecho, tienden a convertirse progresivamente en elementos de Derecho primario.

En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha recurrido a toda una serie de normas jurídicas destinadas a colmar las lagunas del Derecho primario y/o del Derecho derivado. Se trata básicamente del Derecho internacional público y de los principios generales del Derecho. Estas dos categorías se solapan, y el Tribunal de Justicia ha elaborado principios generales del Derecho inspirados en el Derecho internacional público.

Los derechos fundamentales constituyen una categoría especial de normas, ya que pueden formar parte del Derecho primario y el Derecho subsidiario de la Unión Europea (UE) en función de su fuente. Por otro lado, desde los años setenta, se está produciendo un deslizamiento, en la medida en que éstos tienden a convertirse en una fuente de Derecho primario y a dejar de ser una fuente de Derecho subsidiario.

El Derecho internacional es una fuente de inspiración para el Tribunal de Justicia en la elaboración de su jurisprudencia, y a él hace referencia al remitir al Derecho escrito y a los usos y costumbres.

El Tribunal de Justicia piensa también que la UE está sometida a las normas del Derecho internacional. Considera, por ejemplo, que la UE es un sujeto de derecho susceptible de comprometer su responsabilidad internacional frente a terceros en caso de daños causados por ella.

El Derecho internacional constituye también una fuente de inspiración del Tribunal de Justicia para elaborar sus principios generales del Derecho. Tal es el caso, por ejemplo, del principio de:

    – la obligación de buena fe;
    – el pacta sunt servanda (los convenios vinculan jurídicamente a sus autores);
    – la territorialidad;
    – la caducidad de los Tratados debida a un cambio fundamental de circunstancias.

No obstante, el Tribunal de Justicia también ha descartado ciertos principios del Derecho internacional que consideraba incompatibles con la estructura de la Unión, como, por ejemplo, el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones estatales.

Los principios generales del Derecho son fuentes no escritas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Esos principios han permitido al Tribunal de Justicia establecer normas en distintos ámbitos respecto a los cuales los Tratados guardan silencio, por ejemplo, en materia de responsabilidad extracontractual de la UE. Los principios generales del Derecho pueden ser:

    – Comunes a los Derechos nacionales: el Tribunal de Justicia ha constatado los principios generales comunes a todos los sistemas jurídicos nacionales y compatibles con los objetivos de la Comunidad. Tal es el caso de la seguridad jurídica y el de la confianza legítima que protege a un particular contra las modificaciones imprevisibles del Derecho.

   – Resultantes de algunos Derechos nacionales: el Tribunal de Justicia se ha inspirado también en los principios consagrados solamente en algunos Derechos nacionales. Tal es el caso de los principios que le sirvieron de guía para designar a la institución responsable del daño imputable a la Comunidad Europea y para apreciar el alcance del perjuicio.

    – Específicos de la Unión Europea: el Tribunal de Justicia ha sentado ciertos principios generales específicos de la Unión Europea pero que encuentran su fuente de inspiración en el Derecho nacional. Tal es el caso de la solidaridad entre los Estados miembros, el equilibrio institucional y la preferencia comunitaria.

En el caso específico de los derechos fundamentales existen tres fuentes de derechos fundamentales en la UE:

    – la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE;
    – el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) (EN) (FR);
    – las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.

Antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales, el CEDH y las tradiciones constitucionales de los Estados miembros formaban parte del Derecho de la UE como principios generales del Derecho.

Después, el Tratado de Lisboa consagró la fuerza vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales en los tratados constitutivos. En consecuencia, el artículo 6 del Tratado de la UE le atribuye el mismo valor jurídico que los tratados. La Carta de los Derechos Fundamentales se ha convertido de este modo en una fuente de Derecho primario de la UE.

Por otro lado, el artículo 6 del Tratado de la UE mantiene el CEDH y las tradiciones constitucionales de los Estados miembros como fuente de principios generales del Derecho. En caso necesario, el Tribunal de Justicia puede remitirse a estos principios para completar los derechos fundamentales protegidos por la Carta.

Por último, el artículo 6 del Tratado de la UE también prevé la posibilidad de que la UE se adhiera al CEDH. El acuerdo en relación con dicha adhesión deberá ser adoptado por unanimidad por el Consejo y ratificado por todos los Estados miembros. Además, se adjuntó a los tratados un protocolo para la adhesión de la UE al CEDH. Este protocolo señala sobre todo que la posible adhesión de la UE no deberá modificar sus competencias, ni afectar a las atribuciones de sus instituciones.