El causante puede determinar el destino de cada uno de sus bienes para después de su muerte de dos formas:

1ª.- Por vía de legado, en cuyo caso los llamados lo son a título singular.

2ª.- Por vía particional, de modo que los llamados lo son a título universal, atribuyéndoles bienes en pago de las cuotas en que han sido instituidos herederos, con el fin de evitar la comunidad hereditaria. Así, la voluntad del testador se convierte en la ley fundamental de la sucesión, respetando las disposiciones legales imperativas.

A diferencia de las demás especies de partición, y como se puede en-tender fácilmente, esa partición no extingue la comunidad hereditaria, si-no que la evita, por cuanto los bienes que son objeto de distribución por el testador no se integran nunca en la comunidad, en la medida de que cada partícipe obtiene del fallecido los bienes o derechos que le han adjudicado.

Establece el artículo 1056 del Código Civil que “Cuando el testador hiciere, por acto en-tre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844.”

Elementos personales:

1º) A quien corresponde hacer la partición. El Código habla de “testador”. ¿Es necesaria la existencia de testamento?

Un sector minoritario, MANRESA, ROCA, entiende que todo causante, aunque fallezca intestado, puede partir ajustándose en este caso, a las reglas de la sucesión intestada. Se apoyan en el tenor literal del artículo 1075 del Código Civil,  “Partición hecha por el difunto”

Pero la mayoría y el T.S en Sentencia de 1945, con base en el tenor lite-ral del Código (1056, 1057, 1058, 1075, 1079) que se refiere siempre al testador, entiende que la partición sólo podrá realizarla éste, apoyándose en un testamento válido, anterior, simultaneo o posterior a la partición.

2º) La capacidad requerida es la de testar, conforme al art.633 del Código Civil, pues es un acto mortis causa y de última voluntad. Es un acto personalísimo que no podrá realizarse por representante.

Elementos reales:

Los bienes han de ser privativos del testador, pues el artículo 1.056 del Código Civil. sólo se refiere a “sus bienes”. No importa que los bienes partidos no fueran del testador al realizar la partición, con tal que lo sean cuando muera. Esta afirmación se basa en el propio carácter mortis causa del acto de partir que, como el disponer de los mismos, es cosa que se hace pen-sando en los que puedan pertenecer al causante al morir.

Los bienes gananciales están excluidos, pues no son propios y no podrán partirse hasta su fallecimiento, pues es éste el que origina la di-solución y liquidación de la sociedad. La partición de estos bienes por el testador es nula y no ratificable vía art. 1.259 del Código Civil dado el carácter per-sonalísimo de esta partición.

DIEZ PICAZO admite que un mismo acto inter vivos marido y mujer li-quiden y adjudiquen los gananciales con efectos para después de la muerte de cualquiera de ellos. Además, dice LACRUZ, que según los artículo 1.379 y 1.380, el testador puede incluir en la partición su mitad ga-nancial, así como bienes gananciales concretos, con los efectos de tales disposiciones.

La DGRN admite la partición hecha conjunta o combinadamente por los dos cónyuges en cuanto a los bienes comunes, con tal que responda a sendos testamentos y se refleje en ellos simultáneamente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986 declara plenamente válida y eficaz la parti-ción realizada por ambos padres en sus respectivos testamentos distri-buyendo los bienes, todos de carácter ganancial.

Elementos formales:

El testador puede hacer la partición “por acto entre vivos o por última voluntad”.

1.- Si la verifica por testamento, participa de su naturaleza y será revo-cable la partición como lo es aquél.

2.- Si se practica por “acto entre vivos”, hay distintas posturas sobre su naturaleza:

Uno de los problemas más debatidos en cuanto a esta clase de par-tición es el siguiente: ¿La facultad de realizar el causante su propia par-tición requiere la existencia de un testamento?

a) Una posición extrema, sostenida por MARÍN LÁZARO, pretendió, al amparo de los artículos 1056 (“entre vivos”) y 1.271.2 del Código Civil – “Sobre la herencia futura no se podrán celebrar otros “contratos” que aquellos cu-yo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1.056 “-, considerar la partición como un contrato irrevocable con eficacia “post mortem. Se trataría de una figura semejante a la donación partición del Derecho francés.

b) La generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entiende que esta partición es siempre un “acto mortis causa” y, por tanto, esencialmente  revocable, siendo su finalidad regular las relaciones jurídicas del cau-sante para después de su muerte. En consecuencia, tiene efectos distri-butivos que se producen a la muerte del causante.

La posibilidad de realizarla por acto inter vivos únicamente permite que se ajuste a las formas de los actos inter vivos, dispensando de las rígidas formas testamentarias.

Esto no impide al causante distribuir lo que sería su caudal hereditario por medio de donaciones “inter vivos” y, por lo tanto, con carácter irre-vocable, pero que, en ningún caso, atribuirían la condición de heredero.

Límites:

a)  Según el Código, se pasará por ella en cuanto no perjudique a las legítimas. Hay que poner de manifiesto que en la partición practicada di-rectamente por el testador es innecesaria la aprobación judicial cuando alguno de los herederos sea menor o incapacitado, toda vez que el artículo 1056 dice rotundamente que se pasará por ella en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos.

b) El caso de colisión de la partición con el testamento es un tema muy debatido y de difícil solución en términos generales:

– Según ALBALADEJO la partición debe respetar el testamento, pues lo contrario sería admitir una nueva forma de testar atípica, preferente a lo dispuesto formalmente en el testamento. Dentro de esta línea, con variados argumentos, se encuadra SÁNCHEZ ROMAN y, sesgadamente, PUIG BRUTAU.

– La mayoría de la doctrina, el Tribunal Supremo y la Dirección General., siempre con respeto a las legítimas, entienden que el testador puede partir, tanto en acto inter vivos como en testamento, con la más amplia libertad, sin estar sometido a los art. 1061 y 1062 y a lo dispuesto en el testamento. Para ello se basan en los siguientes artículos del Cc.:

1º.- En el tenor literal del art. 1056, “se pasará por ella, en cuanto no per-judique a la legítima de los herederos forzosos”.

2º.- En el art.1070-1 al establece que la obligación recíproca de los co-herederos de evicción y saneamiento de los bienes adjudicados cesará “cuando el mismo testador hubiere hecho la partición, a no ser que aparez-ca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siem-pre la legítima”.

3º.- En el art. 1075 al establecer que “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”

No hay que olvidar, además, que la voluntad del causante es la ley de la sucesión y que la finalidad de la partición por él realizada es evitar litigios entre los coherederos sobre la valoración de los lotes.

Efectos:

Al abrirse la sucesión los bienes pasan “uno actu” y automáticamente a su destinatario si acepta la herencia.

Si la partición no respetare las legítimas, ello no dará lugar a su nulidad, sino a su modificación parcial. Sin embargo, según jurisprudencia reitera-da, no es rescindible por lesión. Y, como ya hemos visto, tampoco cabe el saneamiento por evicción salvo que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, dependiendo la apreciación de  tal voluntad de las circunstancias del caso en concreto.

Crítica:

ROCA y VALLET aluden a la poca utilidad de esta partición ya que:

1º.- Se presenta frecuentemente como partición parcial, pues pueden apa-recer nuevos bienes que obligarían a una nueva partición.

2º.- Puede resultar injusta, pues las variaciones sobrevenidas del valor de los bienes o su enajenación perjudicarían a los adjudicatarios pero se mantendría siempre que respetase las legítimas.

3º.- Porque si el testador quiere favorecer a algún heredero con algún bien concreto, bastará con ordenar a su favor un prelegado.

En cuanto a la partición hecha por el Comisario o contador- partidor es preciso señalar que en una primera acepción, comisario es el otorgante del testamento de otro.

En sentido amplio comisario equivale a albacea universal y, en una acep-ción estricta, se entiende por comisario el contador-partidor, esto es, la persona designada por el testador para realizar las operaciones necesarias tendentes a la partición de la herencia entre los coherederos. Este es al que nos referiremos y que podemos definir con SANCHO REBULLIDA como un cargo de Derecho privado que efectúa una incumbencia del testador por nombramiento de éste y bajo sus instrucciones, cuyo cometido se resuelve en una arbitración, decidiendo, ante intereses contrapuestos, cuestiones no litigiosas de apreciación, valoración y distribución .

Dice el art. 1057-1 Cc. que “El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.

En teoría debemos distinguir entre:

a) Albacea, le corresponde la ejecución del testamento menos contar y partir.

b) Comisario o contador-partidor, que es a quien corresponde esta facul-tad.

A pesar de estas diferencias, la analogía entre ambos cargos permitirá aplicar al contador-partidor las normas del albaceazgo, en lo que consienta la identidad de razón.

Además, el testador puede designar un albacea universal que reúna am-bas cualidades, lo cual es frecuente en la práctica.

Sobre la naturaleza jurídica del cargo de contador partidor se han plan-teado las mismas cuestiones que en de albacea, pero puede afirmarse que es una función, cargo u oficio de Derecho Privado que participa de la na-turaleza del albaceazgo, sin embargo no pueden identificarse tales cargos.
   
Caracteres del cargo:

1.- El causante lo puede designar en testamento y por acto inter vivos. También cabe hablar del contador-partidor dativo, como veremos.

2.- Voluntario en la aceptación, obligatorio en el desempeño por analogía con el albacea.

3.- Cargo naturalmente gratuito, aunque es frecuente su retribución, puesto que, en virtud del Art. 908, podrá exigir lo que corresponda por trabajos de partición u otros facultativos.

4.- Personalísimo. No se podrá delegar sin expresa autorización del testa-dor; aunque podrá ser auxiliado por personas peritas.

5.- Temporal. Se aplican los plazos del albaceazgo, salvo que el testador disponga otra cosa.

 

Todo ello salvo mejor criterio, que ruego compartas en info@knm.abogados.es